ISA OMENA MACHADO DE FREITAS[1]
(orientadora)
RESUMO: O objetivo do presente artigo é identificar os limites entre o discurso de ódio e a liberdade de expressão. A partir da observância no uso dos direitos fundamentais dispostos à pessoa humana, os quais são imprescindíveis para o convívio em sociedade. O conceito da vivência dentro desses direitos tem-se a Liberdade como um valor da democracia legitimada na liberdade de expressão como uma garantia de todo esse processo democrático. Diante de tais direitos apresenta-se a questão problema do trabalho: Como identificar os limites entre o Discurso de ódio e a Liberdade de expressão? Para responder tal questão, buscou-se pesquisar o que é considerado discurso de ódio; estudar o que é considerado liberdade de expressão e verificar os requisitos necessários para não ultrapassar o limite da liberdade de expressão, e se transformar em discurso de ódio. Nesse intuito, se realizou uma revisão de literatura com base bibliográfica, numa abordagem qualitativa de caráter exploratório no meio científico, buscando em materiais eletrônico e bibliográfico, dados consistentes naquilo em que a Lei, Doutrinadores e Julgadores (STF, STJ) consideram como discurso de ódio e liberdade. Diante dos resultados alcançados, constatou-se que a validade das normas não versa na sua perfeição, mas na compatibilização do interesse universal, oferecida em situações iguais em quaisquer casos de aplicação, onde sua verificação e validade não levam em conta as características do caso concreto, mas o fato de garantir os fundamentos democráticos de direito do cidadão. Deste modo, a influência de precedentes judiciais impõe limitação à liberdade de expressão oficializada no discurso do ódio, no amparo legal expresso pela Constituição Federal.
Palavras-chave: Discurso do ódio. Liberdade de Expressão. Democracia.
ABSTRACT: The purpose of this article is to identify the limits between hate speech and freedom of expression. From the observance in the use of the fundamental rights available to the human person, which are essential for living in society. The concept of living within these rights has Freedom as a value of democracy legitimized in freedom of expression as a guarantee of this entire democratic process. Faced with such rights, the problem of work is presented: How to identify the limits between Hate Speech and Freedom of Expression? To answer this question, we sought to research what is considered hate speech; study what is considered freedom of expression and verify the necessary requirements to not exceed the limit of freedom of expression, and turn into hate speech. To this end, a literature review was carried out with a bibliographic basis, in a qualitative approach of an exploratory nature in the scientific environment, seeking in electronic and bibliographic materials, consistent data in what the Law, Doctrinators and Judges (STF, STJ) consider as a discourse of hate and freedom. In view of the results achieved, it was found that the validity of the norms does not refer to their perfection, but to the compatibility of the universal interest, offered in equal situations in any application cases, where their verification and validity do not take into account the characteristics of the concrete case. but the fact of guaranteeing the democratic foundations of citizen's rights. In this way, the influence of judicial precedents imposes a limitation on the freedom of expression made official in hate speech, in the legal support expressed by the Federal Constitution.
Keyword: Hate discuss. Freedom of Speech. Democracy.
1 INTRODUÇÃO
A liberdade de expressão é um direito fundamental que está garantido graficamente nos incisos IV, VI e IX do artigo 5º, que que diz respeito ao direito ao indivíduo de expressar suas opiniões publicamente, não importando qual o meio de circulação dessa manifestação, sem ser discriminado por isso, e caput do artigo 220, que trata da liberdade de imprensa Brasil, (1988), portanto, se constitui como um direito fundamental no instituto jurídico brasileiro onde a legislação entende que garantir sua efetivação é assegurar a democracia, os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988).
Diante dessa constatação está a relevância desse estudo, ao se perceber que existem pessoas que utilizam dessa proteção constitucional para difundir o discurso de ódio, ferindo a dignidade da pessoa humana brotando assim, a querela sobre o limite deste direito fundamental. Como discurso de ódio, Sarlet (2019, p.3) salienta que “o discurso do ódio (assim como o fenômeno em parte correlato das fake news, da desinformação) acirra sectarismos, instila a divisão social, gera níveis preocupantes de instabilidade política e representa, cada vez mais, ameaças concretas para a democracia”. Nesse sentido, o presente artigo tem como objeto de estudo os limites entre o discurso de ódio e a liberdade de expressão.
Debater as ações de combate do discurso do ódio e libe do Judiciário Brasileiro sobre o discurso de ódio, não é tarefa fácil, uma vez que no Brasil há uma legislação específica para contestar esse tema. Contudo, pode-se ser citar o Decreto nº. 8.771, de 11 de maio de 2016, que regulamenta a Lei no 12.965, a Lei nº 13.709, de 2018 e o Projeto de Lei 7582, 20 maio 2014, que em seu bojo há definição para os crimes de ódio e intolerância, bem como desenvolve procedimentos para controlá-los, nos moldes do inciso III do art. 1º e caput do art. 5º da Constituição Federal entre outros dispositivos. Nesse viés, reside o problema central do presente artigo: Como identificar os limites entre o Discurso de ódio e a Liberdade de expressão? Como hipótese, se buscou identificar os limites entre o Discurso de ódio e a Liberdade de expressão, que em regra esses diplomas legislativos, ainda não são definidos no Ordenamento Jurídico Brasileiro, e que segundo Sarlet (2019), o Ordenamento Jurídico Brasileiro ainda não estendeu em disciplinar formas de combater a propagação de discursos de ódio. Considerando o método científico, a linha de raciocínio adotada no processo do artigo que ora se apresenta, foi realizada através da metodologia de estudo exploratório e descritivo, a partir da pesquisa bibliográfica teórico-descritiva, fundamentado especialmente naquilo que Triviños (1987, p. 109) salienta que “estudos exploratórios permitem ao investigador aumentar sua experiência em torno de determinado problema”. baseada em estudos relevantes listados em bibliografias legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais as quais se apresenta no desenvolvimento do trabalho.
Para sustentar a hipótese, elaborou-se o segundo capítulo: desenvolvimento; onde primeiro foi delineado a pesquisa do que é considerado discurso de ódio em forma de conceituação observando o que a lei, os doutrinadores e julgadores (STF, STJ) consideram como discurso de ódio; no segundo tópico foi estudado o que é considerado liberdade de expressão e seus fundamentos ressaltando o que a lei, os doutrinadores e julgadores (STF, STJ) consideram como liberdade. Após realizar a revisão desses dois tópicos foi possível ter material para produzir o tópico terceiro: verificar os requisitos necessários para não ultrapassar o limite da liberdade de expressão, e se transformar em discurso de ódio num contexto sistematizado, com o intuito de reforçar a eticidade como princípio fundamental da Constituição Brasileira. Por fim, no 3 capítulo, a conclusão do trabalho, onde se concluiu que a influência de precedentes judiciais impõe limitação à liberdade de expressão oficializada no discurso do ódio, no amparo legal expresso pela Constituição Federal.
2. O DISCURSO DO ÓDIO
Conforme Silva, Rosane Leal da et al., (2011, p. 447) para compreender como se dá o discurso de ódio, é preciso aprofundar conhecimentos naquilo que diz respeito a discriminação e externalidade, pois o “discurso do ódio, compõe-se desses dois elementos básicos”.
A existência do discurso de ódio, assim toda expressão discursiva, exige a transposição de ideias do plano mental (abstrato) para o plano fático (concreto). Discurso não externado é pensamento, emoção, o ódio sem o discurso; e não causa dano algum a quem porventura possa ser seu alvo [...] (SILVA, et al. 2011, p. 447).
Já os doutrinadores Freitas e Castro, (2013, p. 344) explicam que:
Em verdade, trata-se o discurso do ódio de uma variável da Liberdade do Pensamento e, como tal, como apenas sentimento de rejeição ou ódio não externado, não tem interesse para o mundo jurídico. Entretanto, quando manifesto, o discurso do ódio repercute como expressão do pensamento e passa a gerar efeitos nocivos que poderão perdurar no tempo de acordo com o veículo de transmissão utilizado.
Diante de tais conceitos observa-se que cerne da questão se instaura, quando a pessoa sai do pensamento para a palavra oral ou escrita. Nessa situação, segundo Silva, et al. (2011, p. 447), o discurso existe, dando a oportunidade para aqueles que buscam macular como também para aqueles a que buscam instigar contra os denegridos, “estando aptos para produzir seus efeitos nocivos, quais sejam: as violações a direitos fundamentais, o ataque à dignidade de seres humanos”.
A questão sobre o discurso de ódio e a liberdade de expressão tem tutelas distintas em diferentes países, contudo para todos; a compreensão se traduz na questão fundamental da relação entre o pensar, falar e agir. E que Brugger, (2007) complementa, como atos presentes no insulto e na instigação.
[...] o discurso do ódio refere-se a palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião, ou que têm a capacidade de instigar violência, ódio ou discriminação contra tais pessoas (BRUGGER, 2007, p. 118).
Observa-se que a partir do momento que estas manifestações se tornam públicas, se constituem violação da dignidade humana, sendo necessária a intervenção de instâncias dos poderes de controle, como por exemplo, o Estado e o Direito (ROTHENBURG; STROPPA, 2015).
Sarlet (2011, p. 73), explana seu entendimento sobre dignidade da pessoa, citando que:
A dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida
A dignidade da pessoa humana é uma qualidade que o define uma pessoa como ser humano. Entendimento que um ser é apenas um agente de sua própria condição humana e independente de outras particularidades, e se configura pelo seu valor que o identifica. “A dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desse conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana.” (SILVA, 1998, p. 91).
Vale acrescentar que a dignidade humana não existe somente onde é reconhecida, ela já é um dado prévio e uma manifestação da própria condição humana:
A dignidade pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que reconhecida e atribuida a cada ser humano como algo que lhe é inerente (SARLET, 2011, p. 23).
A Constituição brasileira expressa que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI) e, que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (BRASIL 1988).
Como Também o mesmo enfoque o artigo 13, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, relata que o Brasil é signatário, determina que a Lei deva proibir toda “propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência” (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1970).
Na Convenção contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, documento que determina o comprometimento dos Estados-Membros da Organização dos Estados Americanos dispõe que é preciso a “erradicação total e incondicional do racismo, da discriminação racial e de todas as formas de intolerância”, demostrando nos planos regionais e estaduais, meios para lutar contra a discriminação (BRASIL, 2022, não paginado).
Este documento ainda traz em sua redação, questões muito importantes, pois, apesar de ainda não ter ratificado o racismo no Brasil, “pode iluminar o debate sobre o tema, por ser um instrumento internacional apto a fornecer um conceito jurídico em condições de descrever o fenômeno discurso de ódio, convergindo com o Direito da Antidiscriminação” (POTIGUAR, 2015, p.19).
Vale adicionar, que o Direito da Antidiscriminação é um campo de conhecimento e entendimentos jurídicos, relacionado às normas, instituições, conceitos e princípios que se referem ao direito da igualdade como proibição da discriminação, bem como estão inclusos os dispositivos normativos nacionais e internacionais (RIOS; LEIVAS; SCHÄFER, s.d., p. 5).
A Convenção contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, em seu capitulo I, determina variadas definições, podemos citar como exemplo a discriminação indireta e múltipla e a intolerância. Já em seu capítulo II, afirma o direito à proteção igual contra todo meio de discriminação e intolerância. Em sequência, no capítulo III contém uma lista de obrigações do Estado para punir, prevenir e eliminar a discriminação e a intolerância (BRASIL, 2022).
Nesta perspectiva, caracterizar o discurso do ódio é um dos grandes desafios a ser encarado pelo Estado democrático.
Potiguar, (2015, p.13) ressalta que no Brasil o tema é limítrofe. E que por enquanto a contestação existente sobre a temática é saber se palavras ou expressões consideradas ofensivas, “direcionadas às minorias e grupos historicamente explorados e vitimados, precisaria ser coibida ou admitidas em concordância com o ideal de um Estado Democrático de Direito”. Contudo o discurso do ódio este cada vez mais arraigado nas relações sociais em todos os continentes, e tem se mostrado em questões que envolvem uma gama de fala excludentes e violentas, atingindo homens mulheres, comunidades tradicionais entre outras categorias, apresentando em discursos de simples conversação e pelas redes de internet. “São construções discursivas que se multiplicam nas redes sociais, nos comentários das notícias e até em situações, aparentemente, banais do cotidiano” (ARAÚJO; FREITAS, 2021, p. 2).
Buscando coibir estas práticas, o Brasil tem buscado lidar com questões que estão em referência, ou em relação ao campo de incidência protetiva da liberdade de expressão e do discurso de ódio, criando leis, projetos etc., de modo a garantir o Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição (BRASIL, 1989).
Pode-se citar a proibição explícita do discurso de ódio na lei contra o preconceito, Lei 7.716/89, que em seu artigo 20 veta “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa” (BRASIL, 1989).
Também tramita no Congresso Nacional o projeto de lei 7582/2014, de autoria Da Sra. Maria do Rosário que tem o fito de alterar as leis penais para punir quem discrimina por meio da produção e disseminação de discurso de ódio ou conteúdo discriminatório, inclusive na internet, ampliando a lei 7.716/89 onde “define os crimes de ódio e intolerância e cria mecanismos para coibi-los, nos termos do inciso III do art. 1º o e caput do art. 5º da Constituição Federal, e dá outras providências”. (OLIVEIRA; REPOLÊS; CASTILHO PRATES, 2017, não paginado).
Vale apena destacar o que explana o Projeto de Lei 7582 de 2014 em seu Art. 2º, vejamos:
Art. 2º - Toda pessoa, independentemente de classe e origem social, condição de migrante, refugiado ou deslocado interno, orientação sexual, identidade e expressão de gênero, idade, religião, situação de rua e deficiência goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social (BRASIL, 2014).
O projeto também aborda os efeitos do discurso de ódio e propõe regras de sanções para a prática desses crimes, trazendo no artigo 5º:
Art. 5º Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito, por meio de discurso de ódio ou pela fabricação, comercialização, veiculação e distribuição de símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda, por qualquer meio, inclusive pelos meios de comunicação e pela internet, em razão de classe e origem social, condição de migrante, refugiado ou deslocado interno, orientação sexual, identidade e expressão de gênero, idade, religião, situação de rua e deficiência. Pena – Prisão de um a seis anos e multa. (BRASIL, 2014).
Nesse sentido, é evidente a inconsistência de um discurso que negue a própria visão do outro como portador de direitos. E desta forma, os projetos e as Leis, tem dado aos cidadãos uma função possibilitada de noção universalizante, uma vez que a ideia do portador de direitos tem obrigações que devem ser respeitadas em face do outro, observando o reconhecimento do outro como uma pessoa, sem a necessária estima pelos seus pensamentos ou atos, mas simplesmente reconhecendo-o como ser humano sujeito de direitos e deveres (RIOS; LEIVAS; SCHÄFER, 2017).
Diante desse entendimento a noção basilar do discurso do ódio tem em seu cerne a ideia do outro ser irregular, não abrindo lugar para o debate público, uma vez que o que se deseja, não é discutir ideias, mas ofender grupos ou pessoas determinadas (SARMENTO, 2006).
Nesse contexto, Norberto Bobbio (2004), aborda que, para discutir a questão, é preciso entender que a tolerância tem uma estrutura bipartida, ou seja, de um lado há a tolerância de crenças e opiniões, do outro existe a tolerância social. A primeira diria respeito à “busca da verdade e derivaria da certeza do indivíduo de possui-la; a segunda, por sua vez, estaria relacionada ao tema do preconceito e da discriminação, ou seja, ao interesse pela manutenção de um conjunto de opiniões que são acolhidas” (LOPES, s/d, p.29) “de modo acrítico e passivo pela tradição, pelo costume ou por uma autoridade cujos ditames são aceitos sem discussão” (BOBBIO, 2004, p. 204), todavia, a convicção de possuir a verdade pode ser falsa, assumindo então uma forma de um preconceito.
O historiador e sociólogo norte-americano, Richard Sennett, diz que o discurso que nega ao outro no reconhecimento dele como igual leva ao desrespeito e a impossibilidade da existência de um respeito mútuo, averiguemos:
A falta de respeito, embora seja menos agressiva que o insulto direto, pode assumir uma forma igualmente ofensiva. Nenhum insulto é feito ao outro, mas ele tampouco recebe reconhecimento; ele não é visto – como um ser humano pleno, cuja presença tem importância. Quando uma sociedade trata a grande maioria das pessoas desta forma, julgando apenas alguns poucos dignos de reconhecimento, é criada uma escassez de respeito, como se não houvesse o bastante desta preciosa substância para todos. Como muitas formas de escassez, esta é produzida pelo homem; ao contrário da comida, o respeito nada custa. Por que, então, haveria uma crise de oferta (SENNETT, 2004, p.18).
Nessa perspectiva, a compreensão do discurso do ódio como um simples exercício da liberdade de expressão, não poder ser motivo nem dá direito do indivíduo, livremente ofender e julgar o outro, pois, não tem como conceber isto, como simples manifestações do pensamento, ou “como pertencentes a uma produção em que as melhores ideias prevalecerão e a verdade surgirá” (SENNETT, 2004, p.18).
Segundo Potiguar (2015, p. 49), o discurso do ódio é um ato discursivo do desrespeito, da ofensa em si mesma, que gera a humilhação e degradação de um grupo determinado de pessoas, independentemente da intenção de quem o fez, identificando-se, a partir do caso concreto, por meio da utilização de expressões agressivas conforme o contexto, a prática social e a tradição nela inserida.
Na colocação do autor, não é só uma forma mais específica como a ideia da interpretação, da compreensão, que podem ajudar na distinção da liberdade de expressão e do discurso do ódio, mas sim, o ato interpretativo deve ser entendido como a atribuição de sentidos conectada de maneira indissociável à tradição e historicidade que o intérprete carrega, pois, o ser humano é inseparável da sua história e da sua tradição (POTIGUAR, 2015).
GADAMER, 1997, p. 366, relata que:
Cada época entende um texto transmitido de uma maneira peculiar, pois o texto constitui parte do conjunto de uma tradição pela qual cada época tem um interesse objetivo e na qual tenta compreender a si mesma. O verdadeiro sentido de um texto, tal como este se apresenta a seu intérprete, não depende do aspecto puramente ocasional que representam o autor e o seu público originário. Ou, pelo menos, não se esgota nisso. Pois este sentido está sempre determinado também pela situação histórica do intérprete e, por consequência, pela totalidade do processo histórico.
Diante desse pensamento se observa que hoje, entretanto, a liberdade e a igualdade são reinterpretadas[2] como direitos que sugerem, apregoam e permite uma gama de princípios, composta por indivíduos que se reconhecem como seres livres e iguais, e com isto, a igualdade não deve ser explicada como homogênea ou coagida, “pois ela implica no reconhecimento de que todos possuem a igual liberdade de ser” (PIOVESAN; SOUZA, 2008, p. 59).
A doutrina resguarda os direitos de liberdade, no consenso que a exclusão do outro por meio de ataques facilitados por métodos discursivos, retira a legitimidade do Estado democrático, que é o acordo procedimental e a aceitabilidade de pretensões de validade da própria liberdade e da comunicação (BRASIL, 1988).
Na prática jurídica, com base nas diretrizes do direito internacional e na reflexão crítica, à luz da construção de um conceito normativo, Schäfer; Leivas e Santos (2015, p.149), explana que:
O discurso do ódio consiste na manifestação de ideias intolerantes, preconceituosas e discriminatórias contra indivíduos ou grupos vulneráveis, com a intenção de ofender-lhes a dignidade e incitar o ódio em razão dos seguintes critérios: idade, sexo, orientação sexual, identidade e expressão de gênero, idioma, religião, identidade cultural, opinião política ou de outra natureza, origem social, posição socioeconômica, nível educacional, condição de migrante, refugiado, repatriado, apátrida ou deslocado interno, deficiência, característica genética, estado de saúde física ou mental, inclusive infectocontagioso, e condição psíquica incapacitante, ou qualquer outra condição.
A partir dessas situações a jurisprudência brasileira vem interpretando e aplicando a legislação nacional buscando combater o discurso de ódio, com sanções criminais que exige do legislador maior rigor, precisão e cautela (BRASIL, 2014).
Pode-se citar como exemplo, a denúncia ao pastor e parlamentar Marco Feliciano, realizado pelo Ministério Público Federal alegando declarações que, além de incitar o ódio intergrupal, mostram preconceito e discriminação, quando o mesmo se direcionou para a comunidade LGBT. (SCHÄFER; LEIVAS; SANTOS, 2015).
O ordenamento jurídico, repudiou a fala do parlamentar, e reconheceu a ocorrência de discurso de ódio, marcada pelo voto da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.815 DISTRITO FEDERAL (ADI 4815 / DF) do Ministro Luís Roberto Barroso como hate speech (que pode apresentar-se disfarçado por argumentos de proteção moral e social) (BRASIL, 2014).
Neste sentido, o ministro caracterizou as falas do parlamentar Marco Feliciano, como caráter discriminatório e de intolerância ao diferente, induzindo ódio a um determinado grupo. O que segundo Schäfer; Leivas e Santos (2015, p.151), “a mensagem, mesmo que substituídos os critérios de proibição, continua a indicar uma situação caótica, motivada por ideologias racistas, sexistas, antissemitas ou homofóbicas”. Contudo, como mencionado anteriormente, o projeto de Lei nº 7.582 de 2014, que contém uma possibilidade de combater os danos causados pelo discurso de ódio, está há bastante tempo em tramitação na busca de aprovação e sanção. O que faz com que o Judiciário, tenha que resolver as questões de casos concretos observando divergências e amplitudes. Pode ainda citar o caso Ellwanger[3] e o homotransfobia[4] onde estas petições foram enquadradas como crime de raciais. Embora fossem crimes de ódio, tal seja: crimes praticados por pessoas que odeiam mulheres, homo afetivos, adeptos das mais variadas religiões, pertencentes de outras regiões ou etnias etc. (BRASIL, 2003).
Nesse entendimento, verifica-se a grande dificuldade de categorizar certos discursos como discursos de ódio, passíveis de punição segundo a legislação de regime democrático, especialmente aqueles cujas constituintes abrigam a liberdade de expressão como um valor fundamental.
3. LIBERDADE DE EXPRESSÃO
As diferenças de opiniões na sociedade têm diversos entendimentos, neste sentido, explana Farias (2001, p.43):
A difusão de pensamentos, ideias, opiniões, crenças, juízos de valor, fatos ou notícias na sociedade tem tido, e tem, várias denominações na doutrina, na jurisprudência e na legislação: liberdade de pensamento, liberdade de palavra, liberdade de opinião, liberdade de consciência, liberdade de expressão, liberdade de imprensa, liberdade de expressão e informação, direito à informação, liberdade de informação jornalística, direito de comunicação, liberdade de manifestação do pensamento e da informação, dentre muitas outras.
Isto tem mostrado que há imprecisões e insegurança jurídica sobre este tema, que por sua vez, é bastante polêmico. Contudo, para adentrar sobre este assunto, se sustentará no conceito de Farias (2001), que garante que a liberdade de expressão e comunicação, representa uma soma dos direitos e garantias pertinentes à transmissão das ideias e das notícias, vejamos:
A opção pelos termos liberdade de expressão e comunicação justifica-se, em primeiro lugar, pelo fato de os termos liberdade de expressão (gênero) substituir os conceitos liberdade de manifestação do pensamento, liberdade de manifestação da opinião, liberdade de manifestação da consciência (espécies). Pode-se, pois, empregar a frase liberdade de expressão para abranger as expressões de pensamento, de opinião, de consciência, de idéia, de crença ou de juízo de valor (FARIAS, 2001, p.44).
Nessa visão, diversas são as versões para garantir e conferir à liberdade de expressão e comunicação ao prestígio que lhe é conferida. Pois grande parte dos cultivadores do Direito e de outras ciências humanas a consideram “estrelas mais reluzentes da constelação dos direitos fundamentais” amparados na constituição do Estado Democrático de Direito (FERREIRA, 1997, p. 147).
Contudo, nos fundamentos racionais, o que se tem observado é uma tendência doutrinária de repelir qualquer concepção de um princípio único e original da liberdade de expressão e comunicação, seja baseada na proteção da personalidade humana, seja relacionado como amparo da coletividade. (FERREIRA, 1997).
Entendendo que ao limitar a circulação de ideias e negar a liberdade de expressão, está se retirando um direito das pessoas e este direito é tirado das pessoas pelos regimes totalitários. Oliveira; Repolês e Castilho Prates (2017) aponta que, a trocar de ideias a partir do diálogo amplia a sociedade levando-a a mudanças. Ademais, a liberdade de expressão ocasiona uma limitação no abuso de poder.
Tem-se um marco dessa discussão, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada em abril de 1948, na cidade de Bogotá, que estabeleceu em seu art. 4º: “'Toda pessoa tem o direito à liberdade de investigação, de opinião e de expressão e difusão do pensamento, por qualquer meio". E ainda proclama no seu art. 19 que: “Todo homem tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser incomodado por suas opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias, por quaisquer meios de expressão, independentemente de fronteiras" (BRASIL, 1992).
Já o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas e aberto para assinatura, ratificação e adesão em dezembro de 1966, prevê em seu art. 19 que:
1. Ninguém poderá ser molestado pelas suas opiniões.
2. Toda e qualquer pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de toda espécie, sem consideração de fronteiras, sob forma escrita ou oral, impressa ou artística, ou por qualquer outro meio a sua escolha.
3. O exercício das liberdades previstas no parágrafo 2 do presente artigo comporta deveres e responsabilidades especiais. Pode, em consequência, ser submetido a certas restrições, as quais, todavia, devem ser expressamente previstas em lei e serem necessárias para:
a) garantir o respeito dos direitos ou da reputação de outros;
b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral pública. (BRASIL, PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS 1966).
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) promulgada no Brasil pelo Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992, no seu art. 13 “Liberdade de Pensamento e de Expressão” o seguinte:
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessárias para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência (BRASIL, 1992).
Entretanto a Conferência Geral realizada na cidade de Paris, em 1979, "propugnou uma nova ordem mundial da informação e da comunicação, mais justa e equilibrada" com uma soma de direitos e deveres fundamentados nos seguintes princípios:
a) o direito a saber, isto é, a ser informado e a procurar livremente qualquer informação que deseja obter, principalmente quando se refere à vida, ao trabalho e às decisões que é preciso adotar tanto individualmente quanto como membro da comunidade.
A negativa de comunicar uma informação ou a divulgação de uma informação falsa ou deformada constituem uma infração desse direito;
b) o direito do indivíduo de transmitir aos outros a verdade, tal como a concebe, sobre as suas condições de vida, as suas aspirações, as suas necessidades e as suas queixas. Infringe-se esse direito quando se reduz o indivíduo ao silêncio mediante intimidação ou sanção, ou quando se nega a ele o acesso a um meio de comunicação;
c) o direito a discutir: a comunicação deve ser um processo aberto de resposta, reflexão e debate. Esse direito garante a livre aceitação das ações coletivas e permite ao indivíduo influir nas decisões que tomam os responsáveis. (LOPES, 1997.p. 188-189)
Neste bojo de convenções e conferencia o Brasil tem sustentado ações voltadas para garantir estes direitos. Cita-se, como exemplo, a abertura ao direito internacional dos direitos humanos às normativas antidiscriminatórias e antissubordinativas nas Leis:
Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), resultado dos compromissos assumidos pelo Brasil na Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência.
Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), por seu caráter igualitário, de não criminalização do “outro”, do estrangeiro, o nome marca uma distinção em relação ao antigo Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980), em que se desconfiava desse estranho entre nós, o qual não era acolhido, mas tolerado, exigindo vigilância constante (LOPES, S/D).
Acrescentam-se ainda, os projetos de Lei que tem tramitado no congresso buscando soluções para expressões errôneas na busca de tipificar crimes que ferem a liberdade de expressão ou comunicação. E pode se apontar o apresentado em maio de 2014, onde a deputada federal Maria do Rosário expôs, na Câmara dos Deputados, um projeto que pretende tipificar os “crimes de ódio e intolerância”, além de “criar mecanismos para coibi-los”, tendo, como fundamento constitucional, o inciso III, do artigo 1º, da Constituição brasileira, que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana e o caput do artigo 5º, concernente à cláusula geral do princípio da igualdade e liberdade (BRASIL, 1988).
Segundo Oliveira; Repolês; Castilho Prates, (2017, p.7) esse projeto ao contrário de outras iniciativas, apresenta-se com uma estrutura normativa mais abrangente, pois dispõe contra discriminações violentas, “tanto físicas quanto mentais simbólicas, seja de origem social, ou ‘contra pessoas em situação de rua ou em deslocamento interno ou como refugiados, além de referir-se a elementos de orientação sexual e expressão de gênero”, entre outras definições conceituais.
Entre esses conceitos, ainda se tem a internet, que no Brasil encontra-se em 4º lugar no ranking de usuários por país, com cerca de 140 milhões de usuários aproximadamente 70% da população. (INTERNET LIVE STATS, 2017, online), e que se tornou uma ferramenta primordial para o funcionamento da comunicação para as mais diversas camadas sociais, caracterizada pela difusão, “do armazenamento e do processamento de dados com grande precisão e agilidade.” (TEFFÉ; MORAES, 2017, p.110).
Deste modo, a Internet, por ter impacto direto nos interesses produtivos empresariais e coletivos, passa a demandar diversos temas, como por exemplo, a proteção de dados pessoais e comunicações privadas, levando a um longo debate legislativo que culminou na aprovação no dia 23 de abril de 2014, “do acidentado, embora vitorioso, percurso do Marco Civil da Internet (MCI)”,[5] tornando-se a Lei nº 12.965.
De Acordo com Teffé e Moraes (2017), o art. 3º do Marco Civil da Internet prevê que a internet brasileira se encontra alicerçado no tripé axiológico garantido por três princípios, o da Neutralidade, da Privacidade e da Liberdade de expressão. Estes princípios estão ligados entre si, pois enquanto a neutralidade da rede fortalece a liberdade de expressão, a privacidade representa seu limite, vejamos:
O princípio da neutralidade da rede, em particular, determina que a rede deve tratar da mesma forma tudo aquilo que transportar, sem fazer discriminações quanto à natureza do conteúdo ou à identidade do usuário, buscando-se, assim, “garantir uma experiência integral da rede a seus usuários” (WU, 2012, p. 244).
À privacidade, seu aspecto mais destacado atualmente é o controle da circulação das informações pessoais. Nesse sentido, afirmou-se que a configuração atual da privacidade teria ultrapassado o eixo pessoa-informação-segredo para se estruturar naquele da pessoa-informação-circulação-controle (TEFFÉ; MORAES, 2017, p.112).
A disposição estabelecida no art.; 3º do MCI dialoga harmoniosamente com Resolução do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br/RES/2009/003/P) que estabeleceu dez princípios para a governança e uso da Internet no país, vejamos:
1. Liberdade, privacidade e direitos humanos;
2. Governança democrática e colaborativa;
3. Universalidade;
4. Diversidade;
5. Inovação;
6. Neutralidade da rede;
7. Inimputabilidade da rede;
8. Funcionalidade, segurança e estabilidade;
9. Padronização e interoperabilidade;
10 Ambiente legal e regulatório.
(RODRIGUES REZENDE; RODRIGUES DE LIMA, 2016, não paginado)
Souza, (2015, p. 377-408) relata que diversos intérpretes sustentam que o legislador do MCI teria posto a liberdade de expressão em caráter preferencial frente aos demais direitos, devido na redação da lei[6], notadamente às menções feitas ao direito à liberdade de expressão.
Como se observa estes princípios está inserido na liberdade de expressão, sendo aqui considerada como liberdade de externar ideias, juízos de valor e as mais variadas manifestações do pensamento. E ao extenso caminho do Marco Civil, tendo por fim assegurar que, também na internet, a pessoa humana tem direito de livremente desenvolver sua personalidade e liberdade (ARAÚJO; FREITAS, 2017).
Corroborando, o doutrinador, Isaiah Berlin (1981) a caracteriza em duas vertentes, a liberdade negativa, que se opõe a toda interferência e liberdade positiva, que se identifica com a liberdade de expressão, focando a liberdade como participação política. Valendo acrescentar, que está categorização (liberdade negativa e liberdade positiva) em nada difere da maioria dos doutrinadores.
Entretanto, essas características estão compreendidas pela concepção liberal de liberdade, enquanto que para o Estado Social, (cuja legalidade se ancora no compromisso de afeiçoarem-se as assimetrias sociais), não satisfaz apenas a garantia do poder de autonomia limitado por lei, obtido pelo consentimento geral, é necessário de que a flexibilidade da liberdade seja assegurada de acordo com os interesses coletivos (JÚNIOR, 2010).
A doutrina requerida por Pedro Lenza (2011), afirma que expressão do pensamento é garantida pela Constituição e qualquer violação desta acarreta o direito de resposta e indenização. Ele enfatiza que na liberdade da manifestação de pensamento:
A Constituição assegurou a liberdade de manifestação do pensamento, vedando o anonimato. Caso durante a manifestação do pensamento se cause dano material, moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização. (LENZA, 2011, p. 881).
Já o Doutrinador Carvalho (1999, p. 20) define as origens da liberdade de expressão e comunicação da seguinte forma:
Tanto a liberdade de expressão como o direito de informação originou - se no preceito liberal da liberdade de palavra. Evidentemente que a liberdade de palavra engloba a liberdade de pensamento, porque de nada adiantaria pensamento sem liberdade de sua emissão. Na medida em que a sociedade se expandia e que uma casta dela tinha acesso à escolas e universidades, a palavra escrita assumiu proeminência em relação à palavra falada porque podia ser copiada, multiplicada, atingindo uma esfera maior de pessoas.
O doutrinador ainda acrescenta anto à “liberdade de expressão quanto a de informação encontram limites constitucionais”. O que difere é que, o primeiro tem mais espaço para criatividade e opinião, o último deve obedecer a verdade objetiva. E de certa forma, nenhuma delas é completamente imune ao controle, assim como nenhum direito é absoluto (DE CARVALHO, 1999, p. 49).
Favorecendo este entendimento, os Doutrinadores Eduardo Carlos Bianca Bittar e Guilherme Assis de Almeida (2002) definem a característica da liberdade como o que confere a uma pessoa dignidade humana. ou seja, os doutrinadores procuram definir para que questão o ser precise de liberdade, que em suas palavras:
É a característica da liberdade, da possibilidade de escolha que dá ao homem sua dignidade, entendida como especificidade: A dignidade da pessoa encontra-se centralizada na sua liberdade, que a independentiza e diferencia em relação aos demais comportamentos. (BITTAR; ALMEIDA, 2002, p. 460) define tal característica.
É interessante observar que o direito deve cuidar da proteção da liberdade de expressão e da proteção dos cidadãos contra transgressões de seus direitos, causadas muitas vezes por essa mesma liberdade. Corrobora-se com Potiguar (2015, p. 17), quando esse doutrinador afirma, não por outro motivo que se diz que a “liberdade de expressão constitui selo distintivo das atuais sociedades democráticas, um patrimônio cultural da sociedade cosmopolita, um dos grandes baluartes da liberdade”.
Nesse sentido, a sociedade democrática está enfrentando um grande dilema para certificar o mais vasto fluxo de ideias e pensamentos sem consentir que certo grupo seja diretamente abrangido por discursos discriminatórios e preconceituosos, eventos estes que ficou “difundido mundo afora com a nomenclatura de “hate speech”, traduzido para o português como discurso do ódio” (FARIAS 2004, 18).
Autores como Silva, et al., (2011); Sarmento, (2006); Rebouças, (2006) revelam que experiências mostram que a percepção em relação à diferenciação entre discurso de ódio passível de proibição e discurso protegido pela liberdade de expressão não é uniforme uma vez que as democracias ora convergem, ora se distanciam, no entendimento sobre o tema.
Para explicitar melhor o entendimento desses doutrinadores, exemplificam-se o Habeas Corpus n. 82.424, do Rio Grande do Sul, que tinha por eixo central o conceito de racismo. O cerne da questão era saber se ao se pronunciar (escrever o livro) a pessoa havia praticado um discurso contra os judeus. Desta feita, a Suprema Corte elegeu para tal, dois julgamentos (BRASIL, 2004).
O primeiro buscou saber o conceito de racismo, abordando se o termo era entendido como princípio da discriminação contra os judeus, questionando uma questão essencial, se a discriminação nos livros se situa no domínio da liberdade intelectual de expressão do autor e do direito de publicação de obras ideologicamente comprometidas, ainda que falsas, ou incitação ao ódio racial não podem ter um manto constitucional, e é uma prática criminosa típica (JUNIOR, 2010).
O segundo julgamento diz respeito aos votos do relator, Carlos Ayres Brito e Marco Aurélio Mello, que se reporta à liberdade de expressão e de pensamento sobre outros valores constitucionais. Foi pontuado no julgamento o descumprimento do Preceito Fundamental, no qual está fundada na norma da Lei de Imprensa, foi considerado pelo Supremo em maioria de votos que deve ser anulado, por contrariar a Constituição de 1988 (JUNIOR, 2010).
Nesta situação, dois ministros que enfatizaram maior liberdade de expressão no caso de racismo, mesmo considerando a presunção de incitação contra judeus, pela supremacia da liberdade de expressão, estão levando ao Supremo Tribunal Federal a anulação da lei de imprensa (JÚNIOR, 2010).
Potiguar (2015) explana outra questão bastante polemica refere aos frutos do Partido Social Cristão que realizou uma manifestação reconhecidamente religiosa a favor da “Liberdade de Expressão, Liberdade Religiosa e Família Tradicional” na Esplanada dos Ministérios.
Lopes (2013, p. 27) explana a respeito desta manifestação, vejamos:
O evento, que atraiu um público de setenta mil pessoas, contou com a participação tanto de cantores gospel quanto de música popular. Na manifestação discursaram o pastor Silas Malafaia e diversos representantes do PSC. Malafaia utilizou a ocasião para mais uma vez hostilizar os militantes da causa igualitária, afirmando em seu discurso que “o ativismo gay é o fundamentalismo do lixo moral”. Ao tomar o palco, Feliciano foi ovacionado e postulou: “Essa manifestação é uma resposta aos governantes e a todas as pessoas que chamam de progresso aquilo que não é, que é retrocesso. A família é a base de toda a sociedade. A minha permanência na Comissão de Direitos Humanos é a favor da família.
Diante dessa citação, é fato que o pastor Feliciano não pode ser impedido de colocar suas ideias, pois ali ele está expondo a sua liberdade de expressando. Na visão do pastor “eles lutam pela liberdade sexual deles, só que antes da liberdade sexual deles, que é secundária, tem que ser permitida a minha liberdade intelectual, a minha liberdade de expressão” (DO UOL, 2013, não paginado).
Contudo a querela ultrapassa a questão dos direitos civis e penetra no campo da liberdade de expressão, e nesse contexto é preciso discuti-la, delimitá-la e avaliar se ela abriga, ou não, o discurso do ódio (ASSAF, 2021).
4. LIMITES ENTRE DISCURSO DE ÓDIO E LIBERDADE DE EXPRESSÃO
De acordo Oliva (2014, p. 25) aonde há uma democracia constitucional, o “Estado e seus cidadãos precisam ser racionais e razoáveis, aceitando o fato de que existe um pluralismo de concepção do que é bem/mal”, no nível individual de cada um, distinguindo no outro um ser livre e igual. Dessa feita, não se pode deixar as decisões basilares de vivência dos indivíduos à disposição das concepções e preferências valorativas da maioria, isto porque, numa democracia constitucional há de se reconhecer o princípio da dignidade humana.
A partir dos dispositivos expostos neste trabalho, tais como tratados e convenções possuem expressiva importância, não só pela proteção dos direitos fundamentais, mais que isto, é sua importância para a superação da agudeza do dever de abstenção do Estado perante o direito de liberdade do cidadão se expressar e comunicar.
O Estado de Direito sobrepõe-se aos diferentes poderes de fato e os princípios constitucionais com base na razão pública, em busca de um sistema justo de colaboração entre cidadãos e grupos sociais. Razão para que a comunidade constitucional seja inclusiva, garantindo direitos subjetivos de igual liberdade suprimindo o discurso exclusivista seja ele de qualquer ordem, substituindo-o pelo discurso jurídico-constitucional, por ser inclusivo e apoiado na dignidade da pessoa humana (CUNHA, 2008).
Nessa perspectiva é importante frisar o que explana Freitas e Castro (2013, p.349) a respeito da Liberdade de expressão, vejamos:
No Brasil, a Liberdade de Expressão é constitucionalmente prevista com direito fundamental (art. 5º, IV, da Constituição Federal de 1988). Sua tutela consiste na consagração da plena autonomia para o seu exercício, vedando apenas o anonimato como forma de evitar a verbalização do discurso sem a devida responsabilidade. Entretanto, é importante ressaltar que essa liberdade, como as demais, não são de fruição ilimitada. Ela está referida no sistema constitucional pelo princípio da legalidade. Assim, consoante do artigo 5º, II da CF/88, a possibilidade de escolha estará sempre limitada pela integralidade do ordenamento jurídico; a) em normas constitucionais, quando terá que conviver com outros valores também prestigiados pela constituição, como a dignidade humana, direitos de personalidade, etc.; b) pelas normas infraconstitucionais que tipificam condutas ilícitas, determinadas pelo código penal e outros dispositivos, como a Lei n. 7.716/89, que aponta os crimes de preconceito em razão de
raça, cor, etnia, religião, etc.
Deste modo, a liberdade de expressão, não tem prerrogativas absolutas. A Constituição garante, ao lado da liberdade de expressão, vários outros direitos, que devem ser exercidos em harmonia, garantindo aos cidadãos a mais ampla liberdade possível. Quando tais direitos entram em conflito, é necessário limitar sua existência de maneira razoável e ponderada para preservar o uso de ambos (FREITAS; CASTRO, 2013).
Entretanto quanto ao discurso do ódio, há sanções promulgadas infraconstitucionais observadas em (Lei n. 7.716/89), que tipificam, no artigo 20, conduta criminosa, discriminação humilhante ou repulsiva com base em raça, cor da pele, origem étnica ou religião (COSTA, 2022).
Nesta relação o limite dado no texto da lei infraconstitucional à Liberdade de Expressão, de acordo ao artigo 5º, II da CF/88, no estabelecimento do princípio da legalidade, apesar de aparentarem certa estabilidade, verifica-se que ainda há controvérsias, em especial nas decisões do Supremo Tribunal Federal, como está já evidenciado nos casos citados acima.
A partir desses parâmetros, observa-se que a medida desse limite é uma possibilidade política, estritamente relacionada à cultura e à história de um determinado grupo social. No entanto, o direito à liberdade de expressão é completo desde que não prejudique as garantias dos demais de exercer o mesmo direito, pois “a Liberdade de Expressão, tutelada pelo Estado Social tenderá a sofrer restrições importantes ao seu poder de autodeterminação, repudiando o discurso do ódio” (FREITAS; CASTRO 2013, p.327).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A proposta que se iniciou neste trabalho teve por finalidade identificar os limites da liberdade de expressão em resultado do discurso de ódio, estabelecido por revelações discriminatórias e intolerantes, disseminadas por certo grupo da sociedade, na violação dos direitos fundamentais dos cidadãos. Deste modo, a influência de precedentes judiciais impõe restrição à liberdade de expressão no amparo legal expresso pela Constituição Federal.
Durante o estudo do capitulo do desenvolvimento se percebeu que um dos limites do discurso do ódio está no compromisso da Carta Magna em seu art. 3º, do inciso IV, que vem garantir o estabelecimento de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, proporcionando aos cidadãos maior acesso à informação e participação popular, contudo, também tem oferecido espaço para a prática de condutas lesivas, fazendo-se necessária a interferência estatal no fornecimento de instrumentos normativos para restringir estas, buscando assegurar em casos concretos que a prática do racismo constitui crime, sujeito à pena, nos termos de lei especificas a ambas.
Vale afirmar que os casos judiciais apontados neste trabalho que foram objetos do discurso de ódio, foram observados em total conflito com outros direitos fundamentais e sua repercussão, envolveram os limites à liberdade de expressão, percebendo-se que a proibição ou a punição dessas manifestações ainda não se encontra universalmente deliberada.
Portanto, os conceitos a partir da bibliografia pesquisados, e expostos nesta pesquisa mostraram muitos conteúdos afins, que mostram que o direito de escolha é afetado pelo limite da liberdade, onde um indivíduo ou um segmento social exerce plenamente seu direito à autodeterminação.
Entretanto a liberdade é por definição limitada, quando trata da atividade legislativa, na indicação das condutas ilícitas em vista as necessidades sociais, em especial o discurso do ódio como manifestação ofensiva, dirigida em especialmente aos grupos de menor proporção da sociedade, tendo como objetivo de agenciar a sua segregação e minimizar sua informação no exercício da cidadania, residindo aí, os limites em casos futuros ou similares a partir de uma previsão legal específica.
Ao examinar a legislação, doutrina e jurisprudência existente no Brasil, a respeito da liberdade de expressão e o discurso do ódio, conclui-se que, a norma sofre limitações ao seu poder de autodeterminação, como forma de atender às demandas dos segmentos subalternos, numa perspectiva de inclusão social, ou seja, a validade das normas não versa na sua perfeição, mas na compatibilização do interesse universal, oferecida em situações iguais em quaisquer casos de aplicação, onde sua verificação e validade não levam em conta as características do caso concreto, mas o fato de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.
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[1] Prof.ª Mestre da Faculdade de Ciências Jurídicas de Paraíso do Tocantins (FCJP).
[2] Sistema Interamericano de Direitos Humanos
Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão.
1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1970).
[3] Caso Ellwanger (HC 42.424) .
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. PRÁTICA DE RACISMO. EDIÇÃO E VENDA DE LIVROS FAZENDO APOLOGIA DE IDÉIAS PRECONCEITUOSAS E DISCRIMINATÓRIAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO. CONSIDERAÇÕES ACERCA DE SE TRATAR DE PRÁTICA DE RACISMO, OU NÃO. ARGUMENTO DE QUE OS JUDEUS NÃO SERIAM RAÇA. SENTIDO DO TERMO E DAS AFIRMAÇÕES FEITAS NO ACÓRDÃO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. LEGALIDADE DA CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A COMUNIDADE JUDAICA. RACISMO QUE NÃO PODE SER ABSTRAÍDO. PRÁTICA, INCITAÇÃO E INDUZIMENTO QUE NÃO DEVEM SER DIFERENCIADOS PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE RACISMO. CRIME FORMAL. IMPRESCRITIBILIDADE QUE NÃO PODE SER AFASTADA. ORDEM DENEGADA.
I. O habeas corpus é meio impróprio para o reexame dos termos da condenação do paciente, através da análise do delito – se o mesmo configuraria prática de racismo ou caracterizaria outro tipo de prática discriminatória, com base em argumentos levantados a respeito dos judeus – se os mesmos seriam uma raça, ou não – tudo visando a alterar a pecha de imprescritibilidade ressaltada pelo acórdão condenatório, pois seria necessária controvertida e imprópria análise dos significados do vocábulo, além de amplas considerações acerca da eventual intenção do legislador e inconcebível avaliação do que o Julgador da instância ordinária efetivamente “quis dizer” nesta ou naquela afirmação feita no decisum. II. Não há ilegalidade na decisão que ressalta a condenação do paciente por delito contra a comunidade judaica, não se podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do induzimento, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatórias ou preconceituosas é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta.
III. Tais condutas caracterizam crime formal, de mera conduta, não se exigindo a realização do resultado material para a sua configuração.
IV. Inexistindo ilegalidade na individualização da conduta imputada ao paciente, não há porque ser afastada a imprescritibilidade do crime pelo qual foi condenado.
V. Ordem denegada.
[4] Caso homotransfobia (ADO 26) O colegiado, por maioria, fixou a seguinte tese: Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei n. 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, ‘in fine’).
[5] Em outubro de 2009, a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, em parceria com a Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, iniciou e fomentou estudos visando à elaboração do projeto de lei do Marco Civil da Internet, o qual deveria ser pautado pela colaboração e participação social, por meio de debates tanto no ambiente físico quanto virtual. Pprimeiro momento, foi produzido um texto com meta a estabelecer uma pauta e problematizar as principais questões envolvendo o uso da rede. O objetivo central era elaborar uma norma que, amparada pelo respeito aos direitos humanos e de acordo com a dinamicidade da Internet, trouxesse uma maior harmonia às decisões judiciais. Depois, foi elaborada uma minuta do anteprojeto de lei sobre o tema com, o debate foi aberto com vários setores da sociedade. Segundo dados coletados, a discussão sobre o Marco Civil da Internet, realizada entre novembro de 2009 e junho de 2010. Na segunda fase, a minuta foi submetida à apreciação de outros órgãos governamentais e encaminhada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, iniciando o seu trâmite na Câmara dos Deputados, quando se transformou no Projeto de Lei n. 2.126/2011. Após inúmeros debates promovidos, no ano de 2012, a redação sofreu algumas alterações pontuais, por meio de seu relator – o deputado Alessandro Molon (PT-RJ), ofereceu um texto substitutivo. Em setembro de 2013, em razão de um pedido do Poder Executivo, o projeto de lei, que se encontrava até então pendente de análise na Câmara dos deputados, entrou em regime de urgência Constitucional, na forma do art. 64, § 1º, da CF/88. Em março de 2014, o projeto de lei foi enviado para o Senado, sendo aprovado e transformado na lei ordinária nº 12.965/14 no mês de abril, época em que ocorreu no país o evento internacional NET Mundial. Posteriormente, a presidente sancionou a lei, que entrou em vigor em 23 de junho de 2014 e foi regulamentada pelo Decreto nº 8.771/2016.
[6] No art. 2º, o único fundamento da disciplina do uso da Internet no Brasil no caput é a liberdade de expressão. Art. 3º, o primeiro princípio que disciplina o uso da Internet no Brasil é a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento. No art. 8º, a lei faz referência e pondera entre a liberdade de expressão e a privacidade. No art. 19, a regra da responsabilidade do provedor construída de forma a assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura na Internet. No §2º do art. 19, a aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal (SOUZA, 2015, p. 377-408).
Graduanda do curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas de Paraíso do Tocantins (FCJP).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: COSTA, Bruna de Araújo Santos. Limites entre o discurso de ódio e a liberdade de expressão Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 out 2022, 04:18. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos /59627/limites-entre-o-discurso-de-dio-e-a-liberdade-de-expresso. Acesso em: 28 dez 2024.
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